Использование чужого товарного знака в качестве ключевого слова в контекстной рекламе является формой недобросовестной конкуренции.

Реклама, как известно, – двигатель торговли. Одним из популярных способов продвижения товаров (работ, услуг) является контекстная реклама. Поскольку она позволяет большому количеству потребителей узнать о товарах (работах, услугах).

В соответствии Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Контекстная реклама подпадает под указанное определение и на нее распространяются положения указанного закона.

СМИ распространили информацию, что сеть обувных магазинов Kari обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Дом одежды». Через это юридическое лицо осуществляет деятельность обувная сеть Zenden.

Основанием для обращения в суд послужила контекстная реклама Zenden, в которой было использовано в качестве ключевого слово kari. Между тем права на товарный знак с аналогичным названием принадлежат ООО «Кари».

Исключительное право на средства индивидуализации в рекламе, контекстная реклама

Исключительное право на использование средств индивидуализации в рекламе, в том числе в сети «Интернет», принадлежит их правообладателям. К таким средствам относятся и товарные знаки. С учетом этого только правообладатель вправе использовать данное средство индивидуализации в рекламе. Размещение в контекстной рекламе ключевых слов тождественных или сходных до степени смешения со средствами индивидуализации конкурента является формой недобросовестной конкуренции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 N 10, использование при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции.

Данное разъяснение отсылает к статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, которая запрещает все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной либо торговой деятельности конкурента.

Статья 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещает совершение действий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с его товарами или услугами, включая незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку либо сходного с ними до степени смешения, путем использования в сети «Интернет». Указанные действия расцениваются как недобросовестная конкуренция.

Верховный суд также разъяснил, что в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты, вне зависимости от их положения на рынке, при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству или сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении.

Контекстная реклама с использованием средств индивидуализации конкурента в рекламе может быть признана недобросовестной конкуренцией и повлечет наложение административного штрафа:

• на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 рублей;
• на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 рублей.

Нарушитель также заплатит правообладателю компенсацию в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей, определяемую по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Ключевые слова как технический параметр, увеличение продаж за счет конкурентов

Судебная практика в настоящее время исходит из того, что ключевые слова, используемые для поиска информации в сети Интернет, представляют собой технический параметр показа рекламного объявления в поисковой системе, не индивидуализирует ни товары, ни услуги, ни самого рекламодателя, а также не является самостоятельным способом использования товарного знака.

Можно согласиться с тем, что ключевые слова являются «техническим параметром» показа рекламного объявления в поисковой системе, который не индивидуализирует какие-либо товары или услуги. Однако утверждение о том, что они не индивидуализируют рекламодателя ошибочно. Поскольку, если ключевое слово тождественно или сходно до степени смешения со средством индивидуализации конкурента, то пользователь может отождествлять рекламодателя и правообладателя товарного знака.

Это признает и ФАС России, которая ранее отмечала, что при использовании нарушителем средств индивидуализации конкурента в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Повлиял ли в рассматриваемом случае запрос в поисковой системе слова kari на структуру потребительского спроса и продажи конкурента должен установить суд.

Источник: Кирпиков и партнеры